Defensa de la competencia
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió al respecto de un procedimiento de concentración económica por transferencia de activos.
La Corte Suprema de la Justicia de la Nación desestimó la queja (art. 280, CPCCN) interpuesta por el Estado nacional contra la sentencia de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal por la cual se hizo lugar, a su vez, al recurso directo interpuesto por Quickfood SA, Avex SA, Molinos Río de la Plata SA y Molinos IP SA contra la resolución de la Secretaría de Comercio 11/2016, que determinó que la operación de compraventa de marcas se encuentra sujeta a la obligación de notificación previa establecida en el artículo 8 de la Ley de Defensa de la Competencia 25.156.
El caso consistía en analizar si la operación celebrada por Quickfood SA, Avex SA, Molinos Río de la Plata SA y Molinos IP SA constituía una de las concentraciones económicas sujetas al régimen de control previo previsto en el artículo 8 de la Ley de Defensa de la Competencia 25.156 y, más específicamente, si se trata de una toma de control de una empresa a través de la transferencia de activos en los términos del artículo 6, inciso d, de esa ley (art. 81, decreto 480/2018).
De modo preliminar, cabe destacar que, según surge del dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte, Víctor Abramovich, Molinos Río de la Plata SA y Molinos IP SA, en carácter de vendedores, transfirieron a Quickfood SA y Avex SA, en carácter de compradores, las siguientes marcas: Vienissima, Hamond, Tres Cruces, Goodmark, Wilson, Delicia y Manty. Además, la operación incluyó la transferencia de nombres de dominio, know how y registros alimenticios, órdenes de compra de insumos, ciertas existencias de productos terminados y en proceso, así como servicios de asistencia técnica. También, celebraron acuerdos de no competencia.
La cámara entendió que mediante la operación celebrada la compradora no tomó el control sobre la empresa vendedora. Indicó que la contratación no incluyó la transferencia de inmuebles, maquinarias de escala de producción, empleados, contratos con proveedores, contratos de provisión, acciones o cuota partes de sociedades, entre otros, de manera que pudiera establecerse que la compradora tomó el control de la empresa vendedora. Valoró que el volumen comercializado y la clientela involucrada en el seguimiento de las marcas no resultan criterios que determinen que la parte vendedora se haya desprendido del control de su empresa. Concluyó que la sola venta de activos, que no conlleva una toma de control, no constituye una de las concentraciones económicas que según la ley 25.156 conlleva la obligación de notificación previa a la autoridad administrativa.
Sin perjuicio de que en el caso pareciera existir cuestión federal, por cuanto se puso en tela de juicio la interpretación de una normativa federal, como es la Ley de Defensa de la Competencia, estimo que la cámara omitió valorar algunas cuestiones en particular. Cabe mencionar que, si bien el caso se circunscribió en la antigua ley 25.156, su redacción en este aspecto se mantiene en la actual ley 27.442.
En primer lugar, el artículo 7 de la ley 27.442 indica:
“[a] los efectos de esta ley se entiende por concentración económica la toma de control de una o varias empresas, a través de la realización de los siguientes actos: […] d) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa; […]”.
Al respecto de la “toma de control” cabe señalar que en el ámbito concurrencial es más amplia que en la norma societaria (1). Es un control económico y, por esa razón, abarca el poder efectivo sobre la dirección de la empresa y no solamente de la sociedad.
El objeto de control, según surge del encabezado del art. 7° de la ley, se relaciona con la noción de empresa. Su definición y elementos tipificantes ha sido una de las grandes discusiones de la ciencia jurídica, en razón de su perfil económico. Nuestra ley de defensa de la competencia no prevé una definición concreta. Sin embargo, podemos afirmar que su configuración debe ser analizada a la luz del principio de realidad económica (art. 4°, ley 27.442) (2), bajo el cual, para determinar la verdadera naturaleza de los actos o conductas y acuerdos, se atenderá a las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan.
La falta de definiciones de la ley no implica la posibilidad de transpolar una definición de otra rama jurídica para moldear un concepto unívoco de la noción de "empresa". En ese sentido, un elemento tipificante para otra rama del derecho puede ser carentes de relevancia para el derecho de la competencia. Por ejemplo, en el derecho tributario se ha entendido que ella requiere una finalidad de lucro (3), lo que no sucede en la definición que nos brinda el derecho laboral (4). En este ejemplo se observa claramente que dada la finalidad que tiene una y otra especialidad, se le otorga (o no) un elemento tipificante. Molina Sandoval apunta en ese sentido que la versatilidad del concepto permite mutar según la época y los intereses generales que se pretenden tutelar, ya sea el interés económico general, del Estado, del empresario o de los trabajadores (5).
Al margen de ello, se plantea el interrogante respecto de la transferencia de los activos de las empresas, como posibles objetos de control. Como se verá más adelante dado que resulta el punto de estudio en el presente, existen diversas posiciones en relación con el análisis de aquel supuesto de toma de control.
Esa toma de control puede darse mediante diversos caminos. Uno de ellos es la "transferencias de activos" previsto en el inc. d del art. 7°. Al respecto de ese inciso, coincido con Quevedo, quien sostiene que su interpretación debe ser hecha teleológicamente, es decir, teniendo en cuenta el objetivo del régimen de control estructural (6). En ese sentido, debe considerarse que el objeto de control en el caso no es la empresa que se desprende de los activos, sino los activos en sí mismos. Siempre que estos involucren una transferencia de una porción del mercado, como sucede con marcas que son conocidas por los consumidores y, por esa razón, su transferencia puede implicar una transferencia del mercado y, por ende, una concentración económica. Máxime cuando se acompaña de otros activos que implican una continuación de la producción, como maquinarias. Incluso con acuerdos de no competencia que significan la salida del mercado del vendedor de los activos.
Este ha sido el criterio de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en numerosas opiniones consultivas (7). Ello, resulta coherente también con el criterio de la Comisión Europea (8).
La finalidad de la ley y el principio de realidad económica toman particular relevancia al analizar las normas de defensa de la competencia. En efecto, la ley 27.442 es de corte económico dado que en toda interpretación que se realice sobre sus disposiciones se debe tener en cuenta la finalidad de proteger interés económico general (art. 1°) y el principio de realidad económica (art. 4°).
Esa interpretación posiciona el análisis dentro del campo económico y, más allá de las cuestiones de técnica legislativa, resulta necesario que se analice toda transferencia de activos que provoque un cambio estructural en un mercado. Ello es así dado que existen determinadas transferencias de activos que, por su naturaleza, pueden modificar los incentivos de las empresas o sus porciones del mercado (9).
1- "Pirelli Y C.S.P.A. y otros s/ notificación art. 8°, ley 25156 incidente de apelación de la res. SCI 2/10 en concentración 741» (Fallos: 338:176).
2- CERVIO, ROPOLO, "Ley 25.156. Defensa de la competencia comentada y anotada", La Ley, p. 339/340, AR/DOC/8035/2010. De igual modo, MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel, "Control de los monopolios y defensa de la competencia", ed. Depalma — Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, 1ª ed., p. 121.
3- Dict. 7/1980 — D.A.T.J. (DGI) — 07/05/80, disponible en http://biblioteca.afip.gob.ar/dcp/DID_N_000007_1980_05_07.
4- Ley de Contrato de Trabajo 20.744, art. 5°.
5- MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Defensa de la Competencia", Errepar, Buenos Aires, 2006, 1ª ed., p. 26.
6- QUEVEDO, María V. G., "Apuntes sobre el régimen de notificación obligatoria de concentraciones económicas", Cita Online: 0021/000161
7- OPI 18/2000, OPI 83/2000, y res. 24/2007, 476/2016 y 726/2017, entre otras.
8- "Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento CE 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas", 2008/C 95/01, para. 24.
9- NAZAR DE LA VEGA, Gonzalo, “Transferencia de Activos en el control de concentraciones económicas de la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia”, TR LALEY AR/DOC/640/2021.
El caso consistía en analizar si la operación celebrada por Quickfood SA, Avex SA, Molinos Río de la Plata SA y Molinos IP SA constituía una de las concentraciones económicas sujetas al régimen de control previo previsto en el artículo 8 de la Ley de Defensa de la Competencia 25.156 y, más específicamente, si se trata de una toma de control de una empresa a través de la transferencia de activos en los términos del artículo 6, inciso d, de esa ley (art. 81, decreto 480/2018).
De modo preliminar, cabe destacar que, según surge del dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte, Víctor Abramovich, Molinos Río de la Plata SA y Molinos IP SA, en carácter de vendedores, transfirieron a Quickfood SA y Avex SA, en carácter de compradores, las siguientes marcas: Vienissima, Hamond, Tres Cruces, Goodmark, Wilson, Delicia y Manty. Además, la operación incluyó la transferencia de nombres de dominio, know how y registros alimenticios, órdenes de compra de insumos, ciertas existencias de productos terminados y en proceso, así como servicios de asistencia técnica. También, celebraron acuerdos de no competencia.
La cámara entendió que mediante la operación celebrada la compradora no tomó el control sobre la empresa vendedora. Indicó que la contratación no incluyó la transferencia de inmuebles, maquinarias de escala de producción, empleados, contratos con proveedores, contratos de provisión, acciones o cuota partes de sociedades, entre otros, de manera que pudiera establecerse que la compradora tomó el control de la empresa vendedora. Valoró que el volumen comercializado y la clientela involucrada en el seguimiento de las marcas no resultan criterios que determinen que la parte vendedora se haya desprendido del control de su empresa. Concluyó que la sola venta de activos, que no conlleva una toma de control, no constituye una de las concentraciones económicas que según la ley 25.156 conlleva la obligación de notificación previa a la autoridad administrativa.
Sin perjuicio de que en el caso pareciera existir cuestión federal, por cuanto se puso en tela de juicio la interpretación de una normativa federal, como es la Ley de Defensa de la Competencia, estimo que la cámara omitió valorar algunas cuestiones en particular. Cabe mencionar que, si bien el caso se circunscribió en la antigua ley 25.156, su redacción en este aspecto se mantiene en la actual ley 27.442.
En primer lugar, el artículo 7 de la ley 27.442 indica:
“[a] los efectos de esta ley se entiende por concentración económica la toma de control de una o varias empresas, a través de la realización de los siguientes actos: […] d) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en forma fáctica o jurídica a una persona o grupo económico los activos de una empresa o le otorgue influencia determinante en la adopción de decisiones de administración ordinaria o extraordinaria de una empresa; […]”.
Al respecto de la “toma de control” cabe señalar que en el ámbito concurrencial es más amplia que en la norma societaria (1). Es un control económico y, por esa razón, abarca el poder efectivo sobre la dirección de la empresa y no solamente de la sociedad.
El objeto de control, según surge del encabezado del art. 7° de la ley, se relaciona con la noción de empresa. Su definición y elementos tipificantes ha sido una de las grandes discusiones de la ciencia jurídica, en razón de su perfil económico. Nuestra ley de defensa de la competencia no prevé una definición concreta. Sin embargo, podemos afirmar que su configuración debe ser analizada a la luz del principio de realidad económica (art. 4°, ley 27.442) (2), bajo el cual, para determinar la verdadera naturaleza de los actos o conductas y acuerdos, se atenderá a las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan.
La falta de definiciones de la ley no implica la posibilidad de transpolar una definición de otra rama jurídica para moldear un concepto unívoco de la noción de "empresa". En ese sentido, un elemento tipificante para otra rama del derecho puede ser carentes de relevancia para el derecho de la competencia. Por ejemplo, en el derecho tributario se ha entendido que ella requiere una finalidad de lucro (3), lo que no sucede en la definición que nos brinda el derecho laboral (4). En este ejemplo se observa claramente que dada la finalidad que tiene una y otra especialidad, se le otorga (o no) un elemento tipificante. Molina Sandoval apunta en ese sentido que la versatilidad del concepto permite mutar según la época y los intereses generales que se pretenden tutelar, ya sea el interés económico general, del Estado, del empresario o de los trabajadores (5).
Al margen de ello, se plantea el interrogante respecto de la transferencia de los activos de las empresas, como posibles objetos de control. Como se verá más adelante dado que resulta el punto de estudio en el presente, existen diversas posiciones en relación con el análisis de aquel supuesto de toma de control.
Esa toma de control puede darse mediante diversos caminos. Uno de ellos es la "transferencias de activos" previsto en el inc. d del art. 7°. Al respecto de ese inciso, coincido con Quevedo, quien sostiene que su interpretación debe ser hecha teleológicamente, es decir, teniendo en cuenta el objetivo del régimen de control estructural (6). En ese sentido, debe considerarse que el objeto de control en el caso no es la empresa que se desprende de los activos, sino los activos en sí mismos. Siempre que estos involucren una transferencia de una porción del mercado, como sucede con marcas que son conocidas por los consumidores y, por esa razón, su transferencia puede implicar una transferencia del mercado y, por ende, una concentración económica. Máxime cuando se acompaña de otros activos que implican una continuación de la producción, como maquinarias. Incluso con acuerdos de no competencia que significan la salida del mercado del vendedor de los activos.
Este ha sido el criterio de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en numerosas opiniones consultivas (7). Ello, resulta coherente también con el criterio de la Comisión Europea (8).
La finalidad de la ley y el principio de realidad económica toman particular relevancia al analizar las normas de defensa de la competencia. En efecto, la ley 27.442 es de corte económico dado que en toda interpretación que se realice sobre sus disposiciones se debe tener en cuenta la finalidad de proteger interés económico general (art. 1°) y el principio de realidad económica (art. 4°).
Esa interpretación posiciona el análisis dentro del campo económico y, más allá de las cuestiones de técnica legislativa, resulta necesario que se analice toda transferencia de activos que provoque un cambio estructural en un mercado. Ello es así dado que existen determinadas transferencias de activos que, por su naturaleza, pueden modificar los incentivos de las empresas o sus porciones del mercado (9).
1- "Pirelli Y C.S.P.A. y otros s/ notificación art. 8°, ley 25156 incidente de apelación de la res. SCI 2/10 en concentración 741» (Fallos: 338:176).
2- CERVIO, ROPOLO, "Ley 25.156. Defensa de la competencia comentada y anotada", La Ley, p. 339/340, AR/DOC/8035/2010. De igual modo, MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel, "Control de los monopolios y defensa de la competencia", ed. Depalma — Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, 1ª ed., p. 121.
3- Dict. 7/1980 — D.A.T.J. (DGI) — 07/05/80, disponible en http://biblioteca.afip.gob.ar/dcp/DID_N_000007_1980_05_07.
4- Ley de Contrato de Trabajo 20.744, art. 5°.
5- MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Defensa de la Competencia", Errepar, Buenos Aires, 2006, 1ª ed., p. 26.
6- QUEVEDO, María V. G., "Apuntes sobre el régimen de notificación obligatoria de concentraciones económicas", Cita Online: 0021/000161
7- OPI 18/2000, OPI 83/2000, y res. 24/2007, 476/2016 y 726/2017, entre otras.
8- "Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, realizada de conformidad con el Reglamento CE 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre empresas", 2008/C 95/01, para. 24.
9- NAZAR DE LA VEGA, Gonzalo, “Transferencia de Activos en el control de concentraciones económicas de la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia”, TR LALEY AR/DOC/640/2021.
